Articolo Pubblicato lunedì, 15 aprile, 2019.

Il fatto che sia stata respinta la domanda di risarcimento per colpa medica non impedisce al danneggiato di intraprendere un’altra, diversa azione per il fatto di non essere stato adeguatamente informato sui rischi dell’intervento in questione.

Con l’ordinanza n. 8756/2019 depositata il 29 marzo 2019 la Corte di Cassazione ha riaffermato con forza l’importanza di un corretto consenso informato e la sua “indipendenza” da quelli che sono poi gli esiti dell’operazione o del trattamento in questione.

Un lifting mal riuscito

La vicenda. Una donna, che si era sottoposta a un intervento estetico di lifting, aveva citato in causa il medico e la struttura per colpa professionale.

Il Tribunale di Milano aveva respinto le richieste risarcitorie non ravvisando alcuna responsabilità sanitaria, ma i consulenti tecnici d’ufficio avevano adombrato “la mancanza di un reale consenso informato rispetto alla complicanza operatoria poi verificatasi”.

Ragion per cui la donna aveva introdotto, in sede dì precisazione delle conclusioni, “l’ulteriore profilo di responsabilità per omessa informazione al paziente”.

I giudici, pur dichiarando tardiva la domanda afferente al mancato consenso informato, ne avevano tuttavia prospettato la fondatezza, e così la ricorrente, dopo il passaggio in giudicato di detta sentenza, e precisamente con atto di citazione notificato nel marzo 2007, aveva nuovamente convenuto in giudizio il medico e la clinica per sentire accertare e dichiararne la responsabilità in ordine alla mancanza di consenso informato sugli interventi di lifting subiti.

La domanda risarcitoria della signora era stata fondata sulla circostanza che il dottore aveva raccolto il suo consenso dopo averle fornito un’informazione sommaria e lacunosa e sull’allegazione che, ove correttamente informata dei rischi dell’operazione, avrebbe certamente rifiutato di sottoporsi a quest’ultima.

Il giudice del Tribunale di Milano, tuttavia, aveva rigettato la domanda, ritenendo che, in considerazione della preclusione derivante dal giudicato, era “preclusa la possibilità di una nuova azione funzionale al risarcimento di altri danni derivati dal medesimo illecito, pur se in relazione a voci nuove e diverse da quelle esposte nel precedente giudizio”.

La sentenza era stata appellata dalla danneggiata, ma la Corte di Appello meneghina, con la sentenza n. 331/2015 aveva rigettato l’impugnazione, confermando la sentenza di primo grado.

 

Il ricorso in Cassazione

Si è quindi arrivati in Cassazione. Nel suo ricorso la donna, con un unico motivo, ha denunciato, in relazione all’art. 360, 1° co. n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., in punto di mancato riconoscimento del suo diritto al risarcimento del danno da omesso consenso informato in relazione all’ intervento di lifting subito.

In particolare, la ricorrente ha lamentato il fatto che la Corte d’appello di Milano avesse affermato che il danno da omesso consenso informato era sostanzialmente parte “del danno non patrimoniale unitariamente derivato all’appellante in occasione dell’intervento chirurgico di lifting”, asserendo che, contrariamente a quanto affermato dalla Corte territoriale, il danno non patrimoniale da mancato consenso informato non può essere considerato conseguente all’esecuzione dell’intervento chirurgico, e che gli elementi costitutivi della causa petendí della seconda causa erano oggettivamente diversi da quelli posti a fondamento della prima azione (quella da colpa professionale).

E ha anche rilevato come, sugli elementi costitutivi della sua domanda risarcitoria da omesso consenso informato, nessun giudice di merito avesse svolto alcun accertamento, per cui il giudicato sostanziale, formatosi sulla sentenza del 2006, non poteva estendersi anche alla seconda domanda.

 

Il diritto al consenso informato va assolutamente garantito

Il motivo è assolutamente fondato per la Suprema Corte, che coglie l’occasione per dare una “ripassata” sul consenso informato.

“E’ jus receptum nella giurisprudenza di legittimità il principio per cui la responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell’obbligo del consenso informato discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione – in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con essa – di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente; e che ai fini della configurazione di siffatta responsabilità, è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno, svolgendo rilievo la correttezza dell’esecuzione agli effetti della configurazione di una responsabilità sotto un profilo diverso, cioè riconducibile, ancorché nel quadro dell’unitario “rapporto” in forza del quale il trattamento è avvenuto, direttamente alla parte della prestazione del sanitario (e di riflesso della struttura ospedaliera per cui egli agisce) concretatesi nello svolgimento dell’attività di esecuzione del trattamento”.

Gli Ermellini ricordano inoltre che “il diritto al consenso informato del paziente, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario”, a meno che non ricorrano casi di urgenza, rinvenuti a seguito di un intervento concordato e programmato, per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il consenso, e tali da porre in gravissimo pericolo la vita della persona, o laddove si tratti di trattamento sanitario obbligatorio.

 

Non rileva che l’intervento sia stato eseguito correttamente

Tale consenso è talmente inderogabile che, sottolinea la Suprema Corte “non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, il fatto che l’intervento sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale “deficit” di informazione, il paziente non è posto in condizione di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica”.

“Occorre pertanto ribadire – rimarca ancora la Cassazione – che la correttezza o meno del trattamento non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, in quanto è del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni”.

La Suprema Corte, a fondamento di queste statuizioni, elenca anche tutte le violazioni cagionate da un trattamento eseguito senza previa prestazione di un valido consenso: dell’art. 32, 2° co., della Costituzione (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge); dell’art. 13 della Costituzione (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica); dell’art. 33 della Legge. n. 833/1978 (che esclude la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono í presupposti dello stato di necessità; ex art. 54 cod. pen.).

 

Gli errori della Corte d’Appello

Ebbene, secondo gli Ermellini di tutti questi principi non ha fatto buon governo la Corte territoriale, la quale ha ritenuto “la domanda attorea coperta dal giudicato, formatosi con la sentenza intervenuta tra le parti, senza considerare che, per consolidata giurisprudenza di questa Corte, il giudicato copre il dedotto e il deducibile “in relazione al medesimo oggetto, e cioè non soltanto le ragioni giuridiche e di fatto esercitate in giudizio, ma anche tutte le possibili questioni (proponibili sia in via di azione, sia in via di eccezione) che, sebbene non dedotte specificamente, costituiscono precedenti logici, essenziali e necessari, della pronuncia. Nella specie non opera il giudicato, in quanto il diritto alla salute è diritto del tutto distinto dal diritto alla autodeterminazione”.

Inoltre, concludono i giudici del Palazzaccio, la questione relativa al consenso informato non costituisce affatto un “antecedente logico necessario” rispetto alla questione concernente la corretta esecuzione dell’intervento chirurgico.

“I fatti costitutivi della domanda risarcitoria per lesione di ciascuno dei suddetti due diritti sono diversi – ripete la Cassazione -, con la conseguenza che la domanda “nuova”, relativa ad uno di essi, non è comunque suscettibile di essere coperta dal giudicato formatosi sull’altra”. E questo a maggior ragione nel caso di specie, “nel quale la domanda risarcitoria per lesione del diritto al consenso informato è stata dichiarata inammissibile nel precedente giudizio (vertente sulla corretta esecuzione della prestazione tecnica-professionale) e, nella sentenza impugnata, è stata ritenuta implicitamente coperta dal giudicato (formatosi sulla diversa domanda nel precedente giudizio ritualmente introdotta)”.

Per inciso, la Corte osserva anche che le Sezioni Unite, “ritornando di recente sui confini tra mutatio ed emendatio libelli, hanno sì ampliato il diametro della modifica consentita, onde evitare la proliferazione di giudizi vertenti sulla medesima vicenda, ma hanno espressamente escluso che una “nuova” domanda possa aggiungersi e cumularsi con quella originaria (ipotesi questa che si sarebbe verificata se il Tribunale di Milano, con sentenza n. 9080/2006 avesse esaminato nel merito la domanda risarcitoria per violazione del consenso informato); ed hanno escluso la sussistenza di preclusioni alla proposizione di una “nuova” domanda in successivo giudizio (di talché, anche sotto detto specifico profilo, nella sentenza impugnata è stata erroneamente affermata una preclusione ex judicato)”.

La sentenza impugnata è stata dunque cassata con rinvio alla Corte di Appello di Milano, in diversa composizione, che dovrà procedere a nuovo esame della domanda alla luce di quanto precisato.