Articolo Pubblicato il 24 maggio, 2019.

Di regola, e nel dubbio, gli accertamenti tecnici finalizzati alla valutazione circa la sussistenza di malpractice medica ed effettuati su pazienti in vita hanno carattere irripetibile.

Lo ha ricordato la Cassazione con la sentenza n. 22101/19 depositata il 21 maggio 2019.

 

Dentista condannato per aver danneggiato un paziente

La Suprema Corte ha analizzato questo aspetto essenziale del procedimento penale sollecitata dal ricorso di un dentista pugliese, condannato sia dal Tribunale di Taranto sia dalla Corte d’Appello di Lecce, nel 2017, per il reato di lesioni colpose per aver causato, per negligenza, imprudenza e imperizia, con una manovra incongrua, l’avulsione radicolare di un dente provocando esiti lesivi in danno del paziente che stava curando.

Il medico ha proposto ricorso per Cassazione per un unico motivo, deducendo la violazione dell’art. 360 cod. proc. pen.

Il consulente tecnico nominato dal Pm, infatti, aveva convocato il danneggiato nel proprio studio per le attività consulenziali quando il dentista aveva già assunto la formale qualifica di soggetto sottoposto ad indagini, ma il Tribunale aveva rigettato l’eccezione difensiva del mancato rispetto delle garanzie di contraddittorio imposte dall’art. 360 a fronte di un atto irripetibile.

E la Corte di Appello, esaminando tale eccezione, aveva sostenuto – ingiustamente secondo il ricorrente – che la verifica sul paziente rientrava nell’ambito dell’art. 359, cod. proc. pen., trattandosi di accertamento ripetibile.

Il medico evidenziava che lo stato di una lesione intraorale è soggetto fisiologicamente a continua modificazione e che i segni derivanti da danno odontoiatrico si manifestano a distanza anche di mesi, rispetto al presunto innesco causale, e asseriva pertanto che si sarebbe dovuta effettuare la verifica consulenziale alla stregua dell’art. 360 cod. proc. pen., per il carattere irripetibile degli accertamenti, lamentando infine che questa violazione delle garanzie difensive contrastava anche con i principi comunitari in tema di giusto processo.

 

La Cassazione si sofferma sulla ripetibilità o meno degli accertamenti

La Suprema Corte illustra con l’occasione le indicazioni offerte dalla giurisprudenza di legittimità sul tema della ripetibilità degli accertamenti e puntualizza che non è atto irripetibile l’accertamento tecnico, mediante consulenza, sullo stato psichico di una persona, allorquando riguardi una condizione costante e non contingente e, per tale ragione, non suscettibile di modificazione.

Gli Ermellini chiariscono anche che la natura ripetibile – o meno – dell’accertamento tecnico che consente di estrapolare il profilo genetico va verificata in concreto, dipendendo dalla quantità della traccia e dalla qualità del Dna presente sui reperti biologici sequestrati.

E ricordano che l’attività di individuazione e rilevamento delle impronte dattiloscopico-papillari, risolvendosi in operazioni urgenti non ripetibili di natura meramente materiale, rientra nella disciplina di cui all’art. 354, comma secondo, cod. proc. pen. e non in quella concernente gli accertamenti tecnici non ripetibili di cui agli artt. 359 e 360 cod. proc. pen., che presuppongono attività di carattere valutativo su base tecnico-scientifica ed impongono il rispetto del contraddittorio e delle correlate garanzie difensive.

Pertanto, il carattere irripetibile, o meno, dell’accertamento tecnico deve essere apprezzato tenendo conto delle concrete caratteristiche della verifica consulenziale di cui si tratta.

Ciò premesso, la Cassazione entra nel caso specifico ed analizza la sentenza appellata, evidenziando come la Corte d’Appello di Lecce abbia osservato che il paziente era stato visitato dal consulente tecnico nominato dal pubblico ministero a circa cinque mesi di distanza dai fatti, “allorquando le lesioni erano già guarite”, posto che il Tribunale aveva verificato che le stesse avevano avuto una durata non superiore a 40 giorni.

Su tale base, la Corte territoriale aveva concluso che non era dato comprendere a quale irripetibilità dell’accertamento facesse riferimento la difesa, rilevando anche come il consulente tecnico di parte successivamente nominato dall’imputato avesse affermato che, al momento in cui il paziente venne visitato dal Ctu nominato dal Pm, il processo fisiologico successivo all’estrazione del dente si era concluso.

 

L’accertamento può essere ripetibile se può essere ripetuto in condizioni di parità

Ma per gli Ermellini tale valutazione della Corte di Appello ha effettivamente determinato una violazione della legge processuale, come ha obiettato il ricorrente.

“Laddove l’accertamento tecnico riguardi la verifica del quadro clinico presentato del paziente in vivo, a seguito dell’operato del medico che si assume errato, ed anzi indicato quale colposo fattore di innesco di fenomeni lesivi, sussiste un margine di opinabilità, rispetto allo stesso carattere irripetibile della verifica, tenuto conto della fisiologica evoluzione e modificazione che caratterizza i diversi distretti dell’organismo umano – si spiega nella sentenza – La valutazione sulla ripetibilità dell’accertamento tecnico, rilevante secondo la disciplina emergente dal combinato disposto degli artt. 359 e 360 cod. proc. pen., deve essere effettuata considerando la possibilità, o meno che l’accertamento venga ripetuto nel tempo in condizioni di effettiva parità tra le parti”.

 

Nel dubbio, accertamenti sempre irripetibili

Ora, poiché nei procedimenti a carico dell’esercente la professione sanitaria viene in considerazione l’impiego di saperi extragiuridici che involgono la preliminare selezione delle linee guida ovvero delle buone pratiche pertinenti rispetto al caso in esame, che assurgono a parametro di valutazione dell’operato del medico, la Cassazione ritiene che “nei casi dubbi, si debba sempre propendere per il carattere irripetibile dell’accertamento tecnico sul paziente in vita, in modo da favorire l’immediata apertura del contraddittorio scientifico, ogni qual volta l’accertamento demandato al consulente tecnico riguardi la verifica di parti dell’organismo soggette a modificazione”.

Questo perché si tratta di una verifica che condiziona la stessa selezione delle raccomandazioni cliniche di riferimento, ritenute pertinenti rispetto al quadro clinico del paziente, che verranno poste alla base delle successive valutazioni abduttive sull’operato del medico, rimesse al giudice penale.

In altre parole, il carattere ripetibile dell’accertamento tecnico su paziente in vita, che consente di procedere ex art. 359 cod. proc. pen., come già ricordato “sussiste solo se la natura delle lesioni che si assumono arrecate al paziente consenta la ripetizione dell’accertamento, anche in epoca successiva, in assenza di alcun pregiudizio per l’esercizio delle garanzie difensive che vengono in rilievo”.

Nel caso di specie, invece, la valutazione effettuata dalla Corte di Appello, nel rigettare l’eccezione difensiva per mancato avviso all’indagato, ex art. 360, comma 1, cod. proc. pen., del giorno, dell’ora e del luogo fissati per il conferimento dell’incarico al consulente tecnico nominato dal pubblico ministero, per accertamenti riguardanti “persone …il cui stato è soggetto a modificazione” (art. 360, comma 1, cit.), risulta del tutto carente secondo la Cassazione, configurandosi dunque la violazione della legge processuale, integrante un’ipotesi di nullità a regime intermedio”.

La Corte territoriale, rimarcano infatti i Giudici del Palazzaccio, “si è limitata a rilevare che il paziente, nel momento in cui venne visitato dal consulente, doveva ritenersi guarito, senza altrimenti soffermarsi sul margine di opinabilità afferente alla ripetibilità degli accertamenti”.

E quindi, secondo la Cassazione, si concretizza in pieno la circostanza secondo cui, in tema di accertamento tecnico non ripetibile nel corso delle indagini preliminari, il mancato avviso all’imputato e al difensore del conferimento dell’incarico e della facoltà di nominare un consulente tecnico di parte, dà luogo a nullità di ordine generale a regime intermedio, che va dedotta non oltre la conclusione del giudizio di primo grado. Di qui dunque l’annullamento della sentenza impugnata, “vulnerata dalla evidenziata aporia”, con rinvio per nuovo esame alla Corte di Appello di Lecce.