Articolo Pubblicato il 16 ottobre, 2020 alle 18:30.

Anche se durante un’operazione d’urgenza il medico si limita a sorreggere il paziente e non vede il sito dell’intervento, in caso di danno procurato al paziente (materialmente) dai suoi colleghi non va esente da responsabilità avendo accettato di fare parte a tutti gli effetti dell’equipe operatoria, tanto più se l’errore a valle è frutto anche delle sue lacune a monte.

Nella rilevante sentenza n. 28316/20 la Corte di Cassazione ha affrontato e approfondito la delicata questione della posizione di garanzia nel settore dell’attività sanitaria, definendone i confini e i connotati e chiarendo che il ruolo protettivo del medico può derivare anche da una “situazione di fatto”, ovverosia da un atto di determinazione volontaria che genera un dovere di intervento impeditivo dell’evento dannoso.

 

I chirurgi per errore intervengono sul polmone sano di un paziente, che muore

Il tragico e assurdo caso di mala sanità oggetto del contendere si era verificato il 28 giugno 2914 all’ospedale di Bassano del Grappa, nel Vicentino, dove la vittima era ricoverata, presso il reparto di Pneumologia, in quanto affetto da empiema pleurico e focolaio bronco pneumonico destro. L’imputata, pneumologo in servizio nel reparto quel giorno, all’inizio del turno si era accorta che le condizioni del paziente, sottoposto a intervento di toracentesi il giorno precedente, avevano subito un peggioramento durante la notte e aveva pertanto deciso di richiedere una consulenza chirurgica.

Il chirurgo che aveva effettuato il precedente intervento, e un collega, anch’egli medico chirurgo, investiti delle problematiche del caso, avevano deciso di eseguire sul posto una toracentesi, senza l’ausilio di una guida ecografica ed in mancanza dei risultati della Tac che la pneumologia aveva nel frattempo richiesto. Quest’ultima, presente nella stanza di degenza del paziente, aveva convocato un’infermiera e, per facilitare le manovre operatorie, ponendosi davanti al paziente che era seduto sulla sponda del letto, lo aveva sorretto, facendo in modo che assumesse un’idonea posizione. I chirurghi, posizionati a tergo, commisero però l’errore di praticare la toracentesi sul polmone sano, causando in tal modo la morte del paziente per arresto cardiocircolatorio dovuto ad asfissia acuta.

 

La Pneumologa che ha collaborato viene assolta in primo grado ma condannata in appello

In primo grado il giudice del Tribunale di Vicenza, con sentenza del 2016, aveva assolto la dottoressa per non avere commesso il fatto, sostenendo che non avrebbe potuto considerarsi parte della equipe che aveva effettuato la toracentesi sul paziente e osservando inoltre che non avrebbe potuto in alcun modo rendersi conto dell’altrui errore, essendo la sede dell’intervento coperta dal corpo della vittima che sorreggeva di fronte.

La Corte d’Appello di Venezia invece, in accoglimento del ricorso del Procuratore Generale berico e delle parti civili costituite, ribaltando il verdetto assolutorio, aveva affermato la penale responsabilità dell’imputata per il reato ascrittole e, riconosciute le circostanze attenuanti generiche, l’aveva condannata alla pena di quattro mesi di reclusione, oltre al risarcimento del danno in favore delle parti civili a cui sono erano riconosciute determinate somme a titolo di provvisionale.

Per i giudici di secondo grado, avendo la dottoressa provveduto a chiamare l’infermiera del reparto ed avendo sorretto il paziente durante l’effettuazione della toracentesi, aveva partecipato all’atto chirurgico, il cui tragico epilogo si sarebbe realizzato anche a causa del fatto che l’imputata non aveva preteso che si intervenisse con una guida ecografica e non si era accorta dell’erroneo intervento sul polmone sano.

 

La dottoressa ricorre per Cassazione contestando la cooperazione esecutiva ascrittale

La pneumologa ha quindi proposto ricorso per Cassazione contro quest’ultima sentenza, lamentando il fatto che la Corte territoriale avesse incluso anche lei nella cooperazione esecutiva dell’intervento di toracentesi, causa della morte del paziente, nonostante i chirurghi le avessero semplicemente richiesto di accostarsi al malato per sostenerne la posizione durante l’operazione. In secondo luogo, la ricorrente asseriva che la corte di merito aveva erroneamente ritenuto che avesse avuto modo di conoscere e di valutare l’attività svolta dagli altri colleghi, aggiungendo anche che l’esecuzione della toracentesi sul polmone sano costituiva un comportamento abnorme, imprevedibile ed esorbitante, idoneo quindi ad interrompere il nesso causale tra gli obblighi terapeutici della pneumologa e l’evento mortale.

Per la Suprema Corte, tuttavia, il ricorso non è meritevole di accoglimento e come tale è stato rigettato. La sentenza è rilevante anche perché, come detto, fa chiarezza sulla delicata questione dell’assunzione, da parte del medico, di obblighi protettivi nei confronti del paziente, delineandone il quadro di riferimento.

L’imputata aveva accettato di prendere parte all’intervento entrando nell’équipe

Ai fini dell’apprezzamento della partecipazione dell’imputata all’atto operatorio, premessa imprescindibile dell’affermazione di responsabilità della stessa, la Corte di merito aveva rilevato che la dottoressa, reggendo il paziente davanti e chiamando l’infermiera di reparto munita del carrello con la strumentazione necessaria, aveva in questo modo accettato di prendere parte all’intervento chirurgico, entrando a comporre l’équipe medica e condividendone le modalità operative. Tale assunto secondo gli Ermellini, va reputato corretto alla luce dei principi stabiliti da plurime pronunce della stessa Suprema Corte, in materia della colpa medica professionale, con particolare riguardo agli aspetti concernenti l’assunzione degli obblighi protettivi nei confronti del paziente e l’instaurazione del rapporto terapeutico.

 

L’obbligo di protezione

Nell’individuazione dei reali destinatari degli obblighi protettivi – spiegano i giudici del Palazzaccio – vengono in rilievo le funzioni in concreto esercitate dal garante, spettando all’interprete procedere alla selezione delle diverse posizioni di garanzia, per tutti i casi della vita non tipizzati dal legislatore ed all’individuazione degli obblighi impeditivi concretamente riferibili al soggetto che versa in una posizione di garanzia (…)

E’ stato parimenti affermato il principio di diritto in forza del quale, ai fini dell’operatività della clausola di equivalenza di cui all’art. 40, cpv. cod. pen., nell’accertamento degli obblighi impeditivi gravanti sul soggetto che versa in posizione di garanzia, l’interprete deve tenere presente la fonte da cui scaturisce l’obbligo giuridico protettivo, che può essere la legge, il contratto o la stessa precedente attività svolta da! soggetto agente.

In tale prospettiva, al fine di individuare lo specifico contenuto dell’obbligo, si è chiarito che occorre valutare sia le finalità protettive fondanti la stessa posizione di garanzia, sia la natura dei beni dei quali è titolare il soggetto garantito, che costituiscono l’obiettivo della tutela rafforzata, alla cui effettività mira la clausola di equivalenza”.

La giurisprudenza, prosegue quindi la Cassazione, ha poi considerato che occorre delimitare lo specifico ambito in cui si esplica l’obbligo di governare le situazioni pericolose in capo al garante (la cosiddetta area di rischio), “così da conformare il relativo obbligo protettivo, giuridicamente rilevante ai fini della operatività dell’imputazione dell’evento lesivo.

Si può pertanto affermare che l’area di protezione del garante è definibile in relazione ai plurimi fattori di rischio prospettabili nel divenire di un’attività, i quali fattori, in ragione della loro prevedibilità ed evitabilità, risultano ricadere nella sfera di governo del soggetto sul quale incombe l’obbligo di protezione”.

 

La posizione di garanzia, che implica anche obblighi di controllo

Nella declinazione di tali principi, sottolineano poi gli Ermellini, si è anche stabilito che, in tema di reati omissivi colposi, la posizione di garanzia può essere generata non solo da un’investitura formale, “ma anche dall’esercizio di fatto delle funzioni tipiche delle diverse figure di garante mediante un comportamento concludente dell’agente, consistente nella presa in carico del bene protetto. Tali valutazioni discendono dal superamento di una concezione formale della posizione di garanzia, di talché il ruolo protettivo può essere generato anche da una situazione di fatto, cioè da un atto di volontaria determinazione, generatore di un conseguente dovere di intervento impeditivo dell’evento dannoso”.

Nel settore dell’attività medica, peraltro, è stato anche chiarito che la posizione di garanzia esplica la sua funzionalità sia in relazione agli obblighi di protezione, che impongono di preservare il bene protetto da tutti i rischi che possano lederne l’integrità, “sia in relazione agli obblighi di controllo e sorveglianza, che impongono di neutralizzare le eventuali fonti di pericolo che possano minacciare il bene protetto”.

La pneumologa aveva prestato materiale ausilio all’operazione sbagliata

Ebbene, l’applicazione dei tali principi di diritto al caso di specie induce i giudici del Palazzaccio a ritenere che l’imputata “abbia assunto una posizione di garanzia nei confronti del paziente, derivante non soltanto dalla sua qualifica di medico pneumologo addetto al reparto in cui questi si trovava ricoverato” – ragione per la quale il sanitario decise di richiedere la consulenza dei colleghi chirurghi avendo notato un peggioramento delle condizioni di salute del paziente -, “ma anche dalla intervenuta partecipazione all’intervento chirurgico, sostanziatasi nell’avere prestato materiale ausilio alla sua realizzazione, sia pure attraverso il breve atto di reggere il paziente, facendogli assumere la posizione più idonea per l’intervento, quella cioè destinata a realizzare la maggiore espansione toracica”.

La presa in carico del bene protetto, nel momento dell’effettuazione dell’interveto chirurgico, comportò automaticamente, secondo gli Ermellini, “la partecipazione della imputata all’attività di equipe, con conseguente assunzione degli obblighi protettivi nascenti dall’instaurato rapporto, di carattere protettivo e anche di controllo” I sanitari, infatti, come documentato dalla Corte di merito, avevano realizzato una “congiunta attività terapeutica”, con una ripartizione di compiti e di ruoli: i chirurghi, a tergo, avevano praticato la toracentesi e l’imputata aveva retto il paziente per consentire la espansione toracica.

 

Il principio di equivalenza delle cause

Né è possibile affermare che la responsabilità dell’imputata – continua la sentenza – sia venuta meno per il solo fatto che altri soggetti – titolari di altrettante posizioni di garanzia – abbiano agito sul paziente, ponendo in essere l’erronea attività invasiva che lo condusse a morte (intervento di toracentesi sul polmone sano)”. Infatti, “qualora vi siano più titolari della posizione di garanzia, ciascuno è per intero destinatario dell’obbligo di tutela finché non si sia esaurito il rapporto che ha legittimato la costituzione della singola posizione di garanzia”.

Inoltre, in caso di successione di posizioni di garanzia, “in base al principio dell’equivalenza delle cause, il comportamento colposo del garante sopravvenuto non è sufficiente a interrompere il rapporto di causalità tra la violazione di una norma precauzionale operata dal primo garante e l’evento, quando tale comportamento non abbia fatto venir meno la situazione di pericolo originariamente determinata”.

Con il suo errore l’imputata ha concausato quello “fatale” dei colleghi

Il primo garante, cioè l’imputata, che aveva richiesto la consulenza dei chirurghi, condivisa la scelta di intervenire sul posto, come rimarcato dalla Corte di merito, secondo la Cassazione avrebbe dovuto quindi “pretendere che si effettuasse l’intervento con guida ecografica e avrebbe dovuto poi controllare l’operato dei colleghi nel corso dell’attività operatoria, verificando che si intervenisse sul polmone malato”.Pertanto, le norme precauzionali violate dalla pneumologa sono da individuarsi nella mancata pretesa di un intervento con guida ecografica, che avrebbe certamente consentito di evitare il tragico errore, e nella mancata sorveglianza dell’operato dei chirurghi.

Ed era stata messa a conoscenza dai chirurghi su come si sarebbe proceduto

La Suprema Corte non condivide neppure l’obiezione secondo la quale la ricorrente non aveva avuto la possibilità di conoscere e valutare l’attività svolta dagli altri colleghi. La pneumologa, infatti, era stata portata a conoscenza delle intenzioni dei colleghi e delle modalità con cui sarebbero materialmente intervenuti. “Quindi – osservano i giudici del Palazzaccio – vi fu un consulto preliminare.

La esigibilità della condotta deve essere valutata in relazione alla posizione e alle competenze del soggetto agente, in conformità al principio in base al quale la rimproverabilità soggettiva per la mancata attuazione della condotta doverosa va compiuta avendo riguardo alla concreta capacità dell’agente di uniformarsi alla regola cautelare in ragione delle sue specifiche qualità personali ed alle mansioni svolte. Anche sotto tale profilo, la valutazione effettuata in sede di merito risulta corretta, atteso che l’imputata era dotata di specifiche competenze nella branca medica in questione per la sua qualifica di pneumologo.

La prospettata mancata evidenza dell’errore altrui non può essere ricondotta all’impossibilità di vedere il punto nel quale è stato introdotto l’ago per il prelievo del liquido. L’attività di controllo avrebbe infatti dovuto esperirsi in maniera più ampia, ossia, prima della manovra operatoria, pretendendo l’impiego del mezzo ecografico e, durante la manovra operatoria, facendo in modo di mantenere il contatto visivo che, certamente, la guida ecografica avrebbe consentito”.

 

Il principio di affidamento

Infine, la Cassazione puntualizza anche che non può invocare il principio di affidamento “l‘agente che non abbia osservato una regola precauzionale su cui si innesti l’altrui condotta colposa, poiché, allorquando il garante precedente abbia posto in essere una condotta colposa che abbia avuto efficacia causale nella determinazione dell’evento, persiste la responsabilità anche del primo in base al principio di equivalenza delle cause, a meno che possa affermarsi l’efficacia esclusiva della causa sopravvenuta, che deve avere carattere di eccezionalità ed imprevedibilità”.

Ragion per cui, il fatto che l’errore dei chirurghi si sia innestato sull’errore dell’imputata, “che avrebbe dovuto manifestare il proprio dissenso in ordine alle modalità operative prospettate e pretendere la guida ecografica”, pregiudica “l’effetto liberatorio” invocato dalla difesa della dottoressa. La mancata individuazione della sede appropriata in cui introdurre l’ago per l’aspirazione, “ponendosi come conseguenza non imprevedibile della condotta serbata dall’imputata”, determina l’impossibilità di attingere alla “categoria dei fatti eccezionali sopravvenuti, suscettibili di determinare autonomamente l’evento”. Dunque, condanna confermata.