Articolo Pubblicato il 29 aprile, 2020 alle 13:00.

Le persone disabili vengono prima dei bilanci e le loro legittime esigenze non possono essere sacrificate per far quadrare la finanza pubblica.

Nella quotidiana battaglia per l’affermazione dei diritti dei portatori di handicap merita di essere citata e approfondita la cristallina sentenza, la n. 1 del 2 gennaio 2020, pronunciata dal Consiglio di Stato, terza sezione, che farà sicuramente giurisprudenza anche per i tantissimi casi analoghi.

 

I genitori di un disabile ricorrono al Tar per il mancato inserimento del figlio in un Ceod

I genitori di un minore riconosciuto disabile al cento per cento avevano proposto ricorso al Tar del Veneto chiedendo l’annullamento del provvedimento del 25 ottobre 2017 con cui l’Azienda Sanitaria n 6 aveva rigettato la loro istanza-diffida tesa all’immediato inserimento del figlio in un centro diurno occupazionale per consentirgli la fruizione del servizio, nonché un risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, determinati dal rifiuto e quantificati in 25mila euro.

L’Asl giustifica il diniego con ragioni legate ai vincoli di bilancio

A fondamento del diniego l’Asl 6 Euganea aveva addotto di essere “tenuta a garantire i livelli essenziali di assistenza socio sanitaria nel rispetto dei vincoli di bilancio assegnati annualmente dalla Regione e dalla Conferenza dei Sindaci”.

L’Azienda si era quindi costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso e, da ultimo, la dichiarazione di improcedibilità dello stesso per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stato nel frattempo autorizzato il disabile, dal 3 luglio 2018, alla frequenza del Ceod per cinque giorni a settimana.

 

Il Tribunale Amministrativo rigetta il ricorso

A seguito di istruttoria, il Tar aveva appunto dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse e rigettato anche la domanda di risarcimento dei danni, non sussistendo ad avviso dei giudici il profilo soggettivo della colpa né del dolo in capo all’Azienda Sanitaria.

Nella sentenza il Tribunale Amministrativo aveva affermato che anche il diritto alla salute deve essere bilanciato e contemperato con altri beni di rilevanza costituzionale (come, nel presente caso, l’equilibrio del bilancio pubblico e, in particolare, del bilancio regionale), essendo, pertanto, corretto l’operato dell’Amministrazione sanitaria della Regione Veneto che, pur dopo l’istituzione del Fondo regionale per la non autosufficienza ai sensi della legge regionale n. 30/2009, può erogare i necessari finanziamenti in favore dei destinatari nei limiti delle risorse disponibili.

 

Il ricorso al Consiglio di Stato

I genitori del minore diversabile hanno quindi proposto ricorso al Consiglio di Stato contro l’Asl 6 e la Regione Veneto (che si sono costituiti chiedendone il rigetto) per la riforma della sentenza del Tar del Veneto, lamentandone l’erroneità e ingiustizia.

I ricorrenti, tra le varie cose, hanno asserito che l’inserimento del figlio nel centro diurno per cinque giorni a settimana, a partire dal 3 luglio 2018, non soddisfaceva l’interesse fatto valere con il ricorso, e che non esisteva ancora un Piano di Assistenza Individualizzato per sua la globale presa in carico, lamentando altresì il fatto che i documenti prodotti dall’Azienda Sanitaria non rispondevano alle loro richieste di  conoscere i criteri per l’inserimento in lista di attesa.

I genitori hanno quindi denunciato la violazione delle norme che garantiscono i LEA, ossia i livelli essenziali delle prestazioni assistenziali sanitarie, della Convenzione Onu sui diritti delle persone con disabilità, della speciale normativa nazionale dedicata ai soggetti affetti dalle problematiche del figlio e anche la violazione dell’art. 38 della Costituzione e dell’art. 1 della l. 104/1992.

Tutte deduzioni a cui l’Azienda sanitaria ha contro-dedotto, ribadendo che l’interesse al ricorso sarebbe venuto meno dopo l’inserimento del soggetto disabile nella struttura, e che in realtà il progetto individuale per l’utente sarebbe stato concordato fin dal 2015 con la famiglia.

L’azienda ha altresì aggiunto che non rientrava nei suoi poteri di modificare il quantum di risorse annualmente destinato dalla Regione al finanziamento dei servizi semiresidenziali, né di autorizzare la frequenza del centro diurno al di fuori di criteri di imparzialità e del rispetto della graduatoria, “compilata secondo le modalità giustificative prodotte in giudizio e secondo le operatività del sistema gestionale informatico Atlante web, seguite sin dalla sua adozione”.

L’Asl ha anche insistito per il rigetto della richiesta di risarcimento, per la quale a suo dire non ci sarebbero stati i presupposti oggettivi e soggettivi: sarebbe infatti mancata la prova dei danni asseritamente subiti e sarebbero state contestate le voci di danno patrimoniale in relazione alle spese sostenute dalla famiglia per l’assistenza, “che possono essere solo quelle coperte dal sistema sanitario e non tutte quelle diverse che la famiglia abbia ritenuto di dover sostenere di sua iniziativa”.

L’azienda aveva anche aggiunto che, fino all’inserimento sopravvenuto nel centro diurno, essa aveva erogato un contributo mensile di euro 700. Anche il preteso danno esistenziale non si sarebbe potuto estendere al periodo contestato (2015-2018) durante il quale il ragazzo aveva comunque frequentato il centro diurno per un numero di ore e giorni inferiore; in ogni caso, la frequenza avrebbe potuto essere autorizzata solo a partire dal 16° anno di età.

 

Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso

Ma secondo il Consiglio di Stato il ricorso è meritevole di accoglimento. Il Collegio in primis ritiene che la sopravvenuta autorizzazione all’inserimento nel centro diurno per cinque giorni settimanali, a far data dal luglio 2018, non abbia fatto venir meno l’interesse dei ricorrenti, per il periodo anteriore, alla declaratoria di illegittimità del diniego opposto dall’Azienda con il provvedimento impugnato all’istanza avanzata dagli interessati, in tal senso, nel 2017.

Già nel 2015, infatti, evidenziano i giudici, sia l’Azienda ospedaliera universitaria integrata di VeronaDipartimento di neuropsichiatria infantile sia la stessa Asl 6  avevano ritenuto necessario l’inserimento del ragazzo nel centro diurno al compimento del sedicesimo anno di età, per l’insufficienza del percorso scolastico con sostegno fin lì seguito.

 

La salute e la dignità delle persone disabili prima di tutto

Il mancato inserimento nel Centro Diurno, laddove ne sia stata valutata la necessità terapeutica e assistenziale per la totale disabilità accertata, è contrario a tutte le norme nazionali e internazionali, invocate dai ricorrenti, che pongono tra i valori essenziali da tutelare nel nostro ordinamento la salute e dignità delle persone disabilisentenziano i giudici.

I quali ricordano che solo successivamente alla proposizione del ricorso giurisdizionale, nel luglio 2018, i ricorrenti avevano ottenuto quanto richiesto con l’istanza-diffida del 25 settembre 2017.

Poiché l’interessato è stato privato fino a luglio 2018 di quel grado di assistenza socio sanitaria a cui aveva diritto al fine di consentirne un adeguato sviluppo educativo, di socializzazione, di occupazione, di costruzione della sua condizione di autonomia, tenuto conto delle sue gravi condizioni, il provvedimento impugnato va dichiarato illegittimo”.

 

Le ragioni economiche non possono giustificare il diniego

Per il Collegio, il diniego opposto dall’Asl non trova giustificazione nelle ragioni addotte dall’Azienda, ossia con la mancanza di risorse finanziarie e disponibilità di posti presso le strutture di semi-residenzialità.

Dopo aver ricordato le normative, anche regionali, e i criteri per la piena integrazione delle persone disabili e che la spesa per i servizi semi residenziali viene ripartita tra le Aziende sanitarie (67,5%), per il tramite del fondo regionale per la disabilità, e i Comuni (32,5%), i giudici ripercorrono nel dettaglio l’iter della vicenda specifica.

L’Azienda – si legge nella sentenza – si è adoperata sin dal dicembre 2015 per l’ingresso del ricorrente presso un centro diurno; il 26 gennaio 2016 è stata presentata la domanda di inserimento che è stata registrata nella piattaforma gestionale e, in attesa del necessario scorrimento della graduatoria, l’Asl ha confermato l’inserimento diurno a progetto per tre giorni a settimana presso il centro diurno, finanziando l’importo mensile alla struttura con il contributo ai sensi dell’Allegato A alla DGR n.1338 del 2013.

L’Azienda, a giustificazione del proprio operato, afferma che i modi e tempi di attuazione del diritto all’assistenza del ricorrente sono frutto della disponibilità delle risorse (l. 328/2000) e del rispetto dei criteri generali della programmazione regionale in materia socio-sanitaria, effettuata annualmente dalla Giunta regionale, a cui spetta ripartire le risorse disponibili tra le varie Aziende sanitarie.

Poiché l’Azienda dispone di risorse limitate da destinare ai servizi semiresidenziali, nei limiti dell’assegnazione regionale, da qui la necessità di predisporre una graduatoria/lista di attesa per garantire un’azione imparziale”.

Se tuttavia il Tribunale Amministrativo aveva ritenuto che la limitatezza delle risorse economiche a disposizione dell’Azienda e l’esistenza di vincoli di bilancio, di pari rango costituzionale rispetto al diritto alla salute e al diritto all’assistenza e integrazione del disabile, giustificassero il diniego impugnato ed escludessero l’elemento soggettivo della colpa in capo all’Azienda, rendendo quindi insussistente uno degli elementi costitutivi della responsabilità per i danni conseguenti, il Collegio reputa, viceversa, decisive ai fini della affermazione sia della illegittimità del diniego impugnato, sia della responsabilità dell’Azienda sanitaria, tutta una serie di considerazioni.

 

Tutte le norme a tutela dei diritti dei disabili e delle loro famiglie

Lo Stato italiano – rammenta il Consiglio d Stato -, ancor prima di aderire alla Convenzione di New York del 13 dicembre 2006 sui diritti delle persone disabili, con la legge n. 104 del 1992 ha perseguito un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicap“.

Infatti, a fondamento delle disposizioni della legge n. 104 del 1992 e delle altre leggi sulla tutela dei disabili si pongono i principi costituzionali di cui all’articolo 2 (sulla tutela dei “diritti inviolabili dell’uomo” e sui “doveri inderogabili di solidarietà … sociale”), all’articolo 3 (sul “compito della Repubblica di rimuovere gli ostacoli di ordine sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana“), e all’articolo 38, terzo comma (sul “diritto all’educazione e all’avviamento professionale” anche quando vi sia un deficit).

Norme a tutela dei disabili che, evidenzia ancora il collegio, “in un quadro costituzionale che impone alle Istituzioni di favorire lo sviluppo della personalità, risultano essenziali anche al sostegno delle famiglie ed alla sicurezza e benessere della società nel suo complesso, poiché “evitano la segregazione, la solitudine, l’isolamento, nonché i costi che ne derivano, in termini umani ed economici, potenzialmente insostenibili per le famiglie; inoltre, l’inserimento e l’integrazione sociale rivestono fondamentale importanza per la società nel suo complesso perché rendono possibili il recupero e la socializzazione”.

Per quanto concerne, poi, l’aspetto attinente al diritto alla salute (tutelato dall’art. 32 della Costituzione), in quanto diritto costituzionale “a prestazioni positive” basato su norme costituzionali di carattere programmatico, si tratta, proseguono i giudici, di diritto “soggettivo pieno e incondizionato, ma nei limiti e secondo le modalità prescelte dal legislatore nell’attuazione della relativa tutela, ben potendo detti limiti e modalità essere conformati dai condizionamenti che lo stesso legislatore incontra nella distribuzione delle risorse finanziarie disponibili”.

Nel caso di specie, la sentenza evidenza che la Regione Veneto, con legge regionale n. 9 del 25 febbraio 2005, Legge Finanziaria per il 2005, all’art. 26 ha istituito il fondo per la domiciliarità delle persone con disabilità finalizzato a realizzare interventi rivolti “alle persone disabili in condizione di gravità, ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104”, successivamente confluito nel Fondo regionale per la non autosufficienza (art. 3 della legge regionale 27 febbraio 2008, n. 1).

 

L’eventuale criterio impeditivo delle (scarse) risorse va dimostrato caso per caso

Il Collegio, in buona sostanza, non è insensibile anche alla questione non secondaria dei fondi disponibili, ma ritiene che “l’affermato principio dell’equilibrio di bilancio in materia sanitaria, ribadito in più occasioni anche dalla giurisprudenza di questo Consiglio, non possa essere invocato in astratto”: in altre, parole, esso va “dimostrato concretamente come impeditivo, nel singolo caso, all’erogazione delle prestazioni e, comunque, nel caso in cui la disabilità dovesse comportare esigenze terapeutiche indifferibili, il nucleo essenziale del diritto alla salute deve essere salvaguardato”.

L’Azienda sanitaria, cioè, secondo i giudici, avrebbe dovuto dimostrare concretamente di non avere avuto risorse disponibili nel periodo compreso tra l’ottobre 2017 e il luglio 2018 per l’assolvimento dell’obbligo di prestazione nei confronti del minore, al quale era stata riconosciuta una totale disabilità e la necessità dell’inserimento in un centro diurno per l’inefficacia del percorso scolastico con insegnante di sostegno.

Non è sufficiente a tal fine, secondo il Collegio, “la mera dichiarazione di aver esaurito i posti nel centro diurno”: occorrerebbe la dimostrazione dell’inesistenza di fondi di bilancio a cui attingere anche per una forma di assistenza indiretta, presso centri privati, mediante rimborso alla famiglia del costo necessario a consentire l’adeguato sostegno socio-educativo.

I compiti programmatori ed esecutivi che le norme regionali richiamate – puntualizza la sentenza – pongono a carico della azienda sanitaria possono ritenersi assolti diligentemente solo se sia stata tempestivamente attivata ogni forma di aggiornamento informativo circa la necessità di ulteriori risorse affinché nel riparto annuale del Fondo la Giunta Regionale possa provvedere opportunamente ad integrazioni resesi necessarie per le sopravvenienze”: in altri termini, non è sufficiente che la struttura organizzativa esistente sia inadeguata a rispondere alle esigenze dell’utenza per far ritenere diligentemente esercitato il potere-dovere in capo all’Ente.

Piuttosto, “l’Ente pubblico dovrebbe dimostrare che non vi sono alternative organizzative e di essersi, comunque, adoperato in ogni modo per rinvenirle o reperire ulteriori risorse finanziarie”.

 

Le Aziende Sanitarie possono richiedere maggiori risorse

Il Collegio conviene sul fatto chela ripartizione del Fondo regionale compete alla giunta regionale, “ma la tempestiva dichiarazione del numero degli utenti che necessitano di assistenza nel territorio servito, al fine di adeguare annualmente l’erogazione alle necessità dell’Azienda, compete a quest’ultima”.

Nello specifico, secondo i giudici l’Asl 6 non avrebbe chiarito a sufficienza “per quali fatti sopravvenuti il ricorrente, che l’Azienda ha dichiarato essere stato collocato al decimo posto nella graduatoria, sia stato ammesso al centro diurno nel luglio 2018; se siano cessati altri disabili dal ricovero in Centri diurni o se siano state stanziate somme maggiori dalla Regione”.

E non sarebbe stato dimostrato nemmeno che il contributo di 700 euro mensili finalizzato a finanziare attività di assistenza e sostegno alla persona o integrativi e di educazione (ex allegato A D.G.R. n. 1338/2013), utilizzato per l’inserimento di 3 giorni a settimana nel centro diurno, “non potesse essere incrementato tempestivamente in misura tale da consentire il pieno inserimento settimanale del ragazzo”.

 

Le posizioni delle persone disabili devono prevalere sulle esigenze finanziarie

Ergo, conclude il Consiglio di Stato, “l’affermazione secondo cui le posizioni delle persone disabili devono prevalere sulle esigenze di natura finanziaria, principio che la giurisprudenza ha affermato a proposito del diritto all’educazione e al sostegno scolastico dei disabili, coniando anche il concetto di “diritto al sostegno in deroga, deve trovare applicazione anche nell’ambito dell’assistenza socio-sanitaria al soggetto riconosciuto disabile al 100% mediante erogazione delle prestazioni di volta in volta necessarie”.

I giudici richiamano la sentenza n. 80 del 2010 della Corte Costituzionale, la quale, dopo aver rimarcato che “sussiste la discrezionalità del legislatore nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili”, ha però osservato anche che “tale discrezionalità del legislatore trova un limite nel rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati”.

Pertanto, una volta individuate le necessità dei disabili tramite il Piano individualizzato, l’attuazione del dovere di rendere il servizio comporta necessariamente “l’attivazione dei poteri-doveri di elaborare tempestivamente le proposte relative all’individuazione delle risorse necessarie a coprire il fabbisogno e, comunque, l’attivazione di ogni possibile soluzione organizzativa”.

E il diniego all’inserimento è stato giudicato illegittimo.

 

Riconosciuto anche il risarcimento

Sulla base delle stesse considerazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto fondata anche la domanda di risarcimento del danno derivato dall’illegittimo diniego, “sussistendo i profili di colpa evidenziati nella gestione dei poteri organizzativi per il reperimento delle risorse atte a dare adeguata assistenza al disabile nel periodo ottobre 2017/luglio 2018”.

I giudici hanno quantificato equitativamente il danno patrimoniale e non patrimoniale, tenendo anche conto del parziale sostegno comunque corrisposto dall’Azienda Sanitaria, determinandolo in diecimila euro oltre interessi legali e rivalutazione a decorrere dalla liquidazione e fino al soddisfo effettivo.

E hanno altresì condannato l’Azienda sanitaria a rifondere tutte le spese legali.