Articolo Pubblicato il 27 marzo, 2020 alle 10:00.

L’igienista dentale non può aprire un proprio studio professionale senza la presenza di un medico odontoiatra, a tutela dei pazienti: a stabilirlo il Consiglio di Stato, Terza Sezione, con la sentenza n. 1702/2020 pubblicata il 9 marzo 2020, con cui si è stabilita la legittimità del provvedimento di un Comune che aveva appunto negato ad un professionista laureato in igiene dentale l’autorizzazione ad aprire una propria attività in totale autonomia, senza un dentista.

Una decisione rilevante che tocca una delle professioni mediche più richieste dai cittadini.

 

Un’Unione comunale nega l’autorizzazione a un igienista dentale

Il caso. Un professionista laureato in igiene dentale aveva chiesto al Tar Emilia Romagna l’annullamento del provvedimento del 5/7/2013, con il quale il S.U.A.P. (Sportello Unico Attività Produttive) dell’Unione comunale Reno-Galliera aveva respinto la sua istanza di autorizzazione per l’apertura, in proprio, di uno studio di igienista dentale, nonché della nota di pari data con la quale l’Azienda U.S.L. di Bologna – Dipartimento di Prevenzione Sanità Pubblica – aveva espresso parere negativo riguardo al rilascio dell’autorizzazione, ritenendo che “l’attività di cui trattasi debba espletarsi all’interno di strutture pubbliche o private autorizzate in base all’art. 8 ter del d.lgs 502/92”.

Le ragioni del ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale

Il ricorrente asseriva che tali atti si sarebbero posti in contrasto con la normativa e con svariate disposizioni disciplinanti l’attività professionale dell’igienista dentale. A suo dire, dalla semplice lettura quadro normativo, si evinceva chiaramente che l’igienista dentale è abilitato – in forza del titolo di laurea e del percorso di studi svolto – a esercitare in piena autonomia professionale tutte le attività indicate nel profilo professionale, ivi compresa l’ablazione del tartaro e la levigatura delle radici.

Non solo. Il professionista aveva anche contestato in radice che l’attività svolta dall’igienista dentale dovesse essere sottoposta ad autorizzazione di sorta, risultando del tutto indimostrato, e comunque non motivato negli atti impugnati, che tale attività rientrasse tra quelle potenzialmente pericolose di cui all’art. 8 ter del D. Lgs. n. 502 del 1992 e della Direttiva Regione Emilia – Romagna n. 1156 del 2008.

Il Tar rigetta il ricorso

Il Tribunale Amministrativo Regionale, tuttavia, ha respinto il ricorso. Richiamato l’art. 1, comma 3 del D.M. n. 137 del 1999, a mente del quale “l’igienista dentale è l’operatore sanitario che, in possesso del diploma universitario abilitante, svolge (in strutture pubbliche o private, in regime di dipendenza o libero professionale) compiti relativi alla prevenzione delle affezioni oro dentali su indicazione degli odontoiatri e dei medici chirurghi legittimati all’esercizio dell’odontaiatria”, il Tar aveva innanzitutto focalizzato l’attenzione sulla locuzione “struttura (pubblica o privata)” espressamente utilizzata nella norma, e aveva affermato che “secondo il dato letterale e, ulteriormente, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza del giudice civile e amministrativo sulla questione (vale a dire sulla differenza, sul piano logico giuridico, tra studio medico individuale e struttura sanitaria (in quei casi “la struttura” era un ambulatorio medico), il termine “struttura sanitaria” identifica un organismo aziendale organizzato in relazione alle molteplici risorse umane e materiali di cui dispone, nel quale prevale l’aspetto organizzativo su quello professionale individuale. Lo studio medico, invece, è connotato dal prevalente apporto professionale individuale nell’esercizio dell’attività sanitaria”.

 

Per il Tribunale Amministrativo lo studio individuale non è struttura sanitaria

Sulla base di queste considerazioni aveva pertanto escluso che nella definizione di “struttura sanitaria” di cui all’art. 1 del decreto ministeriale n. 137 del 1999 potesse rientrare anche lo “studio individuale” dell’igienista dentale, in questo mancando del tutto o risultando irrilevante, la componente “organizzativa”, che, invece connota la struttura sanitaria.

Ciò chiarito, il Tribunale aveva (soprattutto) aggiunto che la scelta del legislatore regolamentare non era certamente casuale, risultando essa del tutto coerente con il profilo professionale dell’igienista dentale, tenuto altresì conto dell’oggettiva e stretta connessione – da un punto di vista logistico e terapeutico – tra le figure e attività professionali dell’odontoiatra e dell’igienista dentale.

Il che portava a concludere che “la citata proposizione del primo comma “…su indicazione degli odontoiatri e dei medici chirurghi legittimati all’esercizio della odontoiatria…” andava conseguentemente interpretata nel senso che essa non poteva dirsi compiutamente integrata attraverso una mera disposizione verbale attuabile anche a distanza (e tramite il paziente stesso) da parte dell’odontoiatra, ma nel senso che, invece, detta “indicazione” individuava una “ben precisa fase del complessivo percorso terapeutico svolto dal paziente all’interno di una stessa struttura sanitaria”.

 

L’igienista può operare solo all’interno di una struttura con un odontoiatra a tutela dei pazienti

Quanto al secondo ordine di censure il TAR aveva osservato che l’art. 8 ter, comma 2 del D. Lgs. n. 502 del 1992 – secondo il quale “L’autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie è, altresì, richiesta per gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie, ove attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, individuati ai sensi del comma 4, …”– non definiva in alcun modo quali fossero in concreto, oltre alle attività svolte dagli odontoiatri e dei medici, le altre attività sanitarie da considerarsi potenzialmente pericolose per la sicurezza dei pazienti, limitandosi essa a stabilire che – in presenza di tali attività (evidentemente in altra sede normativa individuate) – l’operatore sanitario che intendesse esercitarla doveva munirsi della relativa autorizzazione amministrativa.

E aveva conseguentemente concluso nel senso che “la concreta inclusione di tale attività sanitaria tra quelle ritenute potenzialmente pericolose va individuata nel più volte citato D.M. n. 137 del 1999, che, appunto, in ragione di tale riconoscimento, non ne consente l’esercizio mediante l’apertura uno studio autonomo ma solo se l’igienista dentale operi all’interno di una struttura in collaborazione con un odontoiatra; ciò all’evidente scopo – sempre in coerenza con tale tipologia di normativa disciplinante le professioni sanitarie – di tutelare la salute dei pazienti nel caso di possibili complicazioni derivanti dallo svolgimento di alcune attività da parte dell’igienista dentale mediante la necessaria presenza, nella stessa “struttura sanitaria” di un odontoiatra”.

 

Il ricorrente si rivolge al Consiglio di Stato

L’igienista tuttavia non si è dato per vinto e ha riproposto il suo appello avanti il Consiglio di Stato, contestando in particolare l’assunto secondo il quale lo studio medico non rientrerebbe nella nozione di struttura sanitaria presa in considerazione dal D.M. n. 137 del 1999. In realtà, secondo le due obiezioni, sia la “struttura” che lo “studio” sarebbero parimenti ricompresi nel disposto dell’art.8 ter, comma 2 del D. Lgs. n. 502 e indifferentemente sottoposti al regime dell’autorizzazione (ove gli studi siano “attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente”).

Da ciò l’asserita inutilizzabilità dell’argomento per sostenere il divieto per un igienista di aprire un proprio studio professionale previa autorizzazione. E ha altresì osservato che ritenere che un professionista in possesso di una laurea abilitante possa svolgere la sua attività solo in presenza di altro professionista, supportando tale indicazione sono in forza del “debole richiamo” alla locuzione struttura sanitaria sarebbe una forzatura interpretativa che inficia l’intera architettura giuridica delle professioni sanitarie.

I chiarimenti del Consiglio di Stato

Il primo ordine di ragioni, entrambe fondate sul tenore testuale del D.M. n. 137 del 199, per le quali

il Tar è giunto a conclusioni negative in merito al ricorso, ossia il riferimento alle “strutture sanitarie, pubbliche o private” presso le quali gli igienisti sono obbligati ad operare, non è condiviso dal Consiglio di Stato, che invece concorda sul secondo, relativo al contestuale riferimento all’obbligo di operare “su indicazione degli odontoiatri e dei medici chirurghi legittimati all’esercizio della odontoiatria”, che invece, ad avviso del Collegio, costituiscono il nucleo essenziale su cui si basano le conclusioni reiettive.

 

Per il Collegio gli studi professionali rientrano nelle strutture sanitarie

Secondo il Consiglio di Stato infatti l’appellante è nel giusto quando sostiene che, nell’ambito delle strutture sanitarie private, devono ricomprendersi anche gli studi professionali. “Come già chiarito in premessa, ai sensi dell’art. 1 comma 3 del D.M. 15/03/1999, n. 137 “l’igienista dentale svolge la sua attività professionale in strutture sanitarie, pubbliche o private, in regime di dipendenza o libero-professionale, su indicazione degli odontoiatri e dei medici chirurghi legittimati all’esercizio della odontoiatria.

Il carattere generico della locuzione utilizzata (strutture), in uno col tenore testuale dell’art.8 ter, comma 2 del D. Lgs. n. 502/92, introdotto dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229 (che espressamente contempla gli studi odontoiatrici, medici e delle altre professioni sanitarie tra le strutture sanitarie necessitanti, al ricorrere di alcune condizioni, di autorizzazione all’esercizio dell’attività), nonché la legge 11/01/2018, n. 3 e il relativo decreto attuativo del Ministero della Salute del 13 marzo 2018 che prevedono la professione dell’igienista dentale e l’istituzione del relativo albo, sono tutti elementi che certamente depongono per l’assenza di ostacoli legali all’esercizio libero professionale dell’attività, qualunque sia la forma organizzativa: struttura o studio.

Non è infatti dubbio, secondo il Collegio, che le professioni sanitarie possano essere esercitate in forma individuale attraverso un’organizzazione semplice (lo studio) nella titolarità del professionista singolo o associato, e che i relativi profili autorizzativi siano disciplinati dall’art. 8 ter, comma 2 del D. Lgs. n. 502/92. “In questo, la professione dell’igienista dentale non fa eccezione.

Del resto se così non fosse, se cioè lo “studio” non fosse ricompreso nelle “strutture” genericamente indicate dal D.M. 15/03/1999, si giungerebbe al paradosso, a prescindere dall’autonoma possibilità per l’igienista di aprire un proprio studio, che egli non potrebbe lavorare neanche presso uno “studio odontoiatrico” perché non qualificabile a rigore come struttura. Evidentemente così non è, ed erra il primo giudice laddove fa derivare (anche) dal riferimento alla “struttura”, la contestata impossibilità di esercizio autonomo della professione sanitaria in esame”.

 

Secondo il collegio la questione è l’autonomia funzionale e operativa nei rapporti coi pazienti

Ma l’assimilazione della “struttura sanitaria” allo “studio professionale” non è tuttavia dirimente secondo il Collegio, per il quale il punto in discussione non è la natura autonoma del lavoro svolto o il possibile esercizio libero professionale dell’attività di igienista dentale, ma “l’autonomia funzionale e operativa nei rapporti col paziente, rispetto ad un’altra figura professionale: l’odontoiatra.

E qui “deve porsi l’accento sulla circostanza che l’igienista dentale svolge la sua attività professionale in strutture sanitarie, pubbliche o private, in regime di dipendenza o libero-professionale, su indicazione degli odontoiatri e dei medici chirurghi legittimati all’esercizio della odontoiatria”.

Per l’appellante, e le associazioni intervenute ad adiuvandum, il termine “indicazione”, utilizzato dalla norma, descriverebbe un’azione meno pregnante della “prescrizione” e sarebbe compatibile con delle mere istruzioni fornite verbalmente dall’odontoiatra, anche a distanza, per il tramite del paziente.

L’igienista in passato svolgeva compiti alle dipendenze degli odontoiatri

Non così per il Consiglio di Stato il quale invece ritiene che “le scarne previsioni normative, lette alla luce dell’evoluzione storica del rapporto fra le due figure professionali non consentano, allo stato, di giungere alla sopradetta conclusione. Il D.M. 14/09/1994, n. 669, precedente a quello in esame, era molto più rigoroso nel descrivere siffatto rapporto, prevedendo che l’igienista dentale svolgesse compiti relativi alla prevenzione delle affezioni orodentali “alle dipendenze” degli odontoiatri e dei medici chirurghi legittimati all’esercizio della odontoiatria”.

E quello ancora precedente, ricorda la sentenza, il D.M. 26.1.1988, n. 30 che ha previsto per la prima volta il profilo dell’igienista dentale, era ancora più perentorio poiché, non solo prescriveva un rapporto di dipendenza, ma qualificava quest’ultima come “stretta”.

 

Oggi la professione si è “affrancata”, ma non al punto di poter far a meno del dentista

Il Collegio ammette che l’ordinamento oggi si è evoluto, “affrancando l’igienista dal rapporto di dipendenza e conferendo al medesimo autonomia professionale nelle attività di sua stretta pertinenza (ablazione del tartaro, levigatura delle radici, etc.), ma non sino al punto da elidere la necessità della compresenza, all’interno della medesima struttura o studio professionale, dell’odontoiatra.

Occorre infatti distinguere, nell’ambito del D.M. 15/03/1999, i profili legati al rapporto, in termini lavoristici, tra le due figure professionali (non più intesi in senso gerarchico, ma di collaborazione libero professionale), da quelli prefigurati dal legislatore in chiave funzionale rispetto all’esigenza di garantire un adeguato livello di sicurezza del paziente.

La fonte citata, non a caso, ribadisce il concetto di necessarietà delle “indicazioni” da parte dell’odontoiatra, sia nella descrizione generale del profilo professionale (comma 1 dell’art. 1), sia al comma 3, laddove è nuovamente disciplinato il rapporto tra le due figure, questa volta all’interno della struttura sanitaria (o studio professionale secondo quanto già chiarito) ove l’igienista svolge la sua professione”

 

Le due figure restano legate a prevenzione dei rischi per i pazienti

Le suddette “indicazioni”, ribadite dal comma 3 della disposizione citata anche nel contesto della descrizione del luogo ove l’attività deve necessariamente svolgersi, evocano dunque, secondo il Collegio, una contestualità spaziale, “presupponendo la compresenza delle due figure professionali, bensì affrancate da qualsivoglia rapporto di dipendenza ma ancora avvinte da un legame funzionale e operativo, a prevenzione dei rischi che l’attività può generare al paziente.

Pertanto, il vecchio e superato concetto di “stretta dipendenza” dell’igienista dall’odontoiatra all’interno della struttura o dello studio, è oggi evoluto, a parere del Consiglio di Stato, in quello di necessaria integrazione funzionale, “nell’ottica, impregiudicata e permanente, della prevenzione dei rischi legali alla natura e peculiarità dell’attività condotta nel cavo orale, non esente, da profili di pericolosità, di modo che alla previa valutazione della necessità o opportunità del trattamento, poi concretamente demandato all’igienista dentale nell’esercizio della propria autonomia professionale, si associ una pronta disponibilità dell’odontoiatra ad intervenire, ove quanto indicato si risolva, in executivis, in un rischio per la salute del paziente”.

Il Collegio ammette, infine, che la “latitudine” del concetto di “indicazione” dell’odontoiatra, nei termini sopra tracciati, “non è appagante nella misura in cui finisce per scaricarsi indirettamente sulla concreta possibilità che l’igienista dentale possa concretamente essere autorizzato ad avviare un proprio autonomo ed esclusivo studio professionale prescindendo dalla compresenza di un odontoiatra”.

Ma conclude ribadendo che “il tenore della disposizione, evidentemente posta a tutela della salute dei pazienti, non consente però margini esegetici tali da giungere a conclusioni diverse, la cui percorribilità non può che rimettersi alla ponderata scelta del legislatore, ove l’evoluzione e l’approfondimento dei percorsi formativi, l’affinamento e la sicurezza delle tecniche di intervento ne lascino intravedere i presupposti secondo la migliore scienza ed esperienza”. Il ricorso è stato quindi respinto.