Articolo Pubblicato il 4 febbraio, 2021 alle 20:35.

In tutti i procedimenti previsti dall’art. 337 bis c.c., quando si assumono provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, l’audizione del minore infradodicenne, e anche di quello di età inferiore se capace di discernimento, è un adempimento previsto, a pena di nullità.

E’ un’ordinanza di assoluto rilievo nell’ambito dei diritti dei minori, la cui portata può essere estesa anche ad altre materie di diritto, quella, la n. 1474/21 depositata dalla Corte di Cassazione il 25 gennaio 2021.

 

Una causa per l’affidamento dei figli

Quella di cui si è occupata la Suprema Corte è una delle tante vicende legate alla separazione tra coniugi.  Alla base del contenzioso, un decreto del 2018 del Tribunale di Pesaro che aveva disposto l’affidamento congiunto ai genitori dei due figli minori con collocamento prevalente presso la madre, stabilendo le modalità e i tempi di permanenza dei bambini presso il papà e ponendo a carico di quest’ultimo un assegno di mantenimento mensile.

Il padre presentava reclamo presso la Corte d’Appello di Ancona, che tuttavia lo rigettava, confermando in toto la decisione di primo grado: i giudici, ed è il punto centrale della questione, avevano ritenuto di non procedere all’audizione dei due figli minori della coppia, reputandolo contrario al loro interesse, e di non ammettere, in quanto irrilevanti per la decisione, i mezzi di prova richiesti dal reclamante.

Il ricorso per Cassazione del padre dei minori

L’uomo ha quindi proposito ricorso per Cassazione contro tale ordinanza denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 315 bis, 336 bis e 337 octies c.c., art. 12 della Convenzione di New York e dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo sui diritti dei minori, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Il genitore si doleva per l’appunto del fatto che la Corte territoriale, in violazione di tali disposizioni, non avesse inteso disporre l’audizione quanto meno della maggiore dei due figli, sebbene avesse già compiuto gli 11 anni e fosse, quindi, perfettamente in grado di esprimersi in ordine all’affidamento all’uno o all’altro genitore.

 

Il minore dodicenne va ascoltato

Per la Suprema Corte il motivo è fondato. La Cassazione premette innanzitutto che l’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che li riguardino ed, in particolare, in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la L. n. 77 del 2003, nonché dell’art. 315-bis c.c. (introdotto dalla L. n. 219 del 2012) e degli artt. 336-bis e 337-octies c.c. (inseriti dal D.Lgs. n. 154 del 2013.

L’ascolto del minore infradodicenne, e anche di età minore ove capace di discernimento, costituisce, pertanto, una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse” spiegano i giudici del Palazzazzio. Dunque, costituisce violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto “che non sia sorretto da espressa motivazione sull’assenza di discernimento che ne può giustificare l’omissione, in quanto il minore è portatore di interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale”.

Ne consegue che in tutti i procedimenti previsti dall’art. 337 bis c.c., laddove si assumano provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, “l’audizione del minore infradodicenne, capace di discernimento, costituisce adempimento previsto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione, tanto più necessaria quanto più l’età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto.

  E ciò, non solo se ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento ovvero l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore, ma anche qualora il giudice opti, in luogo dell’ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico. L’ascolto diretto del giudice dà, per vero, spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio”.

 

La Corte d’appello non ha applicato i principi di diritto

Venendo al caso concreto, la Cassazione conviene sul fatto che il giudice di appello non si è conformato a questi principi di diritto. “La Corte territoriale, invero, pur avendo affermato che l’ascolto dei minori costituisce uno degli strumenti di maggiore incisività al fine del conseguimento dell’interesse dei medesimi, ha poi escluso, in maniera del tutto incongrua ed in violazione delle disposizioni nazionali ed internazionali, l’audizione anche della minore (omissis), benché la medesima all’epoca avesse già superato gli undici anni, e fosse, quindi, molto vicina ai dodici, al compimento dei quali, come detto, subentra l’obbligo legale dell’ascolto”.

Il giudice di secondo grado – senza motivare in alcun modo in ordine alla concreta capacità di discernimento della minore in questione – si era limitato ad operare un generico riferimento “allo stato dei rapporti tra le parti di estrema tensione e accesa contrapposizione o di elevata conflittualità”, onde inferirne, in via presuntiva, la possibilità di “gravi contraccolpi psicologici” che l’audizione avrebbe potuto comportare per la rafazzina, che si sarebbe venuta a trovare “nella difficile condizione di schierarsi con l’uno o l’altro dei genitori”.

Non solo. Secondo la Corte territoriale, l’adempimento dell’ascolto non avrebbe in ogni caso determinato l’obbligo per il giudice di conformarsi alle indicazioni del minore, giacché la valutazione complessiva del suo superiore interesse avrebbe potuto indurre il giudicante a discostarsene.

 

Il minore costituisce una parte sostanziale del procedimento di affidamento

Tutte argomentazioni, vanno a concludere i giudici del Palazzaccio, in chiaro contrasto con i principi di cui sopra, secondo cui “il minore costituisce una parte sostanziale del procedimento diretto a stabilire le modalità di affidamento, per cui, essendo portatore di interessi contrapposti e diversi da quelli dei genitori, ha diritto di esporre le proprie ragioni nel corso del processo, a contatto diretto con l’organo giudicante.

La Corte (senza peraltro addurre specifici motivi per i quali l’audizione fosse da considerarsi pregiudizievole per la stessa, poiché, in ipotesi, portatrice di eventuali disturbi della personalità che ne sconsigliavano l’esame, o perché in concreto suggestionata o suggestionabile, ovvero pressata o condizionata dall’uno o dall’altro genitore, o per altre plausibili e concrete ragioni, e senza escluderne in alcun modo la capacità di discernimento) si è limitata alle suesposte generiche considerazioni circa la situazione conflittuale tra le parti, peraltro sussistente in tutti i procedimenti di cui all’art. 337 bis c.c., ed alla necessità per la medesima di prendere posizione a favore dell’uno o dell’altro genitore. In tal modo, il giudice di appello ha mostrato di non considerare affatto che non è certo questa la finalità essenziale dell’audizione, essendo tale adempimento finalizzato, per contro, a garantire il diritto del minore di rappresentare al giudice le proprie considerazioni e le proprie esigenze in ordine alle modalità dell’affidamento“.

Censurata, da ultimo, anche la motivazione addotta per escludere l’audizione della minore sulla base della considerazione che che le sue dichiarazioni non sarebbero state comunque vincolanti per l’organo giudicante, che ben avrebbe potuto discostarsene, tenuto conto della capacità effettiva di discernimento della medesima e dei possibili condizionamenti subiti da parte dei genitori.

E’, invero, di chiara evidenza, infatti – chiudono gli Ermellini – che una decisione sul se attenersi o meno a quanto dichiarato dalla minore avrebbe potuto essere correttamente emessa dalla Corte solo all’esito della sua audizione, valutando gli elementi probatori – in ipotesi – emersi da siffatta audizione, e tenendo conto di eventuali incertezze e incongruità del narrato dovute all’età, nonché agli eventuali condizionamenti in concreto ricevuti da uno o da entrambi i genitori”.

La sentenza è stata quindi cassata con rinvio della causa alla Corte d’appello di Ancona, in diversa composizione, che dovrà procedere a nuovo esame del merito della controversia, facendo applicazione dei principi di diritto suesposti.