E’ provabile per presunzioni il danno psichico per disinformata anomalia del feto: a stabilirlo una recente sentenza della Corte di Cassazione, terza sezione civile, la n. 25849 del 31 ottobre 2017. Grava invece sul medico la prova contraria, che cioè la donna non si sarebbe determinata all’aborto per qualsivoglia ragione personale.

Il fatto. I genitori di un minore convenivano in giudizio l’azienda ospedaliera per richiedere il risarcimento danni a seguito di invalidità permanente del cento per cento del figlio partorito, sostenendo un errore diagnostico consistito nella mancata individuazione delle malformazioni presenti nel feto al momento dell’ecografìa e la conseguente omessa informazione che aveva impedito di esercitare il diritto, riconosciuto alla madre dall’art. 6 della legge n. 194 del 1978, di ricorrere all’interruzione volontaria della gravidanza, con gravissime conseguenze per essi sul piano psichico e della qualità di vita.

Il Tribunale accoglieva la domanda del danno iure proprio dei genitori e rigettava invece la domanda avanzata per conto del figlio. La Corte di appello, invece, escludeva il diritto dei coniugi al risarcimento dei danni conseguenti alla perdita di chance. Tuttavia, riconosceva un minor danno derivante dalla compromissione del diritto dei genitori ad essere informati della malformazione del nascituro al fine di prepararsi, psicologicamente e materialmente, all’arrivo di un bambino menomato.I genitori ricorrevano quindi in Cassazione.

La decisione. In tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, chi agisce per il risarcimento del danno ha l’onere di provare che la madre avrebbe esercitato la facoltà d’interrompere la gravidanza – ricorrendone le condizioni di legge – ove fosse stata tempestivamente informata dell’anomalia fetale. Quest’onere può essere assolto tramite presunzioni, la praesemptio hominis, in base a inferenze desumibili dagli elementi di prova in atti, quali il ricorso al consulto medico funzionale alla conoscenza dello stato di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante o le sue pregresse manifestazioni di pensiero propense all’opzione abortiva, gravando sul medico la prova contraria, che che la donna non si sarebbe determinata all’aborto per qualsivoglia ragione personale (cfr. Cass., Sez. I n., 22/12/2015, n. 25767 e, da ultimo Cass. civ. Sez. III 11-04-2017, n. 9251).

Al riguardo, la legge n. 194 del 1978 art. 6 lett. B legittima l’eccezionale possibilità di interrompere la gravidanza, dopo i primi 90 giorni, solo in caso di “rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro” che creino “un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”; deriva da quanto precede che, mancando il pericolo della vita, detta decisione poteva essere presa solo entro i primi novanta giorni di gravidanza.

E qui incide il diritto d’informazione della donna, cioè di interrompere la gravidanza nei novanta giorni, per motivi diversi da quelli dell’art. 6, e quindi per anomalie o malformazioni che non incidono sul pericolo della vita, così come previsto dall’art. 4 della stessa legge. La scelta di abortire, poiché attiene ad un fatto psichico, è provabile per presunzione: lo affermarono le Sezioni Unite Civili con sentenza del 22 dicembre 2015 n. 25767. In questo arresto, gli ermellini indicarono che il thema probandum è costituito da un fatto complesso; e cioè, da un accadimento composto da molteplici circostanze e comportamenti proiettati nel tempo: la rilevante anomalia del nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest’ultima. In tale evenienza, può essere impossibile fornire la dimostrazione analitica di tutti gli eventi o comportamenti che concorrano a comporre la fattispecie: ergo, il problema si risolve ponendo ad oggetto della prova alcuni elementi che si ritengano rappresentativi dell’insieme e dai quali sia perciò possibile derivare la conoscenza, per estrapolazione, dell’intero fatto complesso.

L’aspetto particolarmente delicato è costituito dalla circostanza che la prova verte anche su un fatto psichico: e cioè, su uno stato psicologico, un’intenzione, un atteggiamento volitivo della donna, che la legge considera rilevanti. L’ovvio problema che ne scaturisce è che del fatto psichico non si può fornire rappresentazione immediata e diretta e pertanto non si può dire che esso sia oggetto di prova in senso stretto. In tal caso, l’onere probatorio – senza dubbio gravoso, vertendo su un’ipotesi, e non su un fatto storico – può essere assolto tramite dimostrazione di altre circostanze, dalle quali si possa ragionevolmente risalire, per via induttiva, all’esistenza del fatto psichico che si tratta di accertare.

Le Sezioni Unite, quindi, stabilirono che al principio dell’onus incumbit ei qui dicit (e quindi ricadente sulla danneggiata, ex art. 2697 cc, con un riparto che appare del resto rispettoso del canone della vicinanza della prova) segue la strada della possibilità di assolvere il relativo onere in via presuntiva, cioè la praesumptio hominis, rispondente ai requisiti di cui all’art. 2729 cod. civile, che consiste nell’inferenza del fatto ignoto da un fatto noto, sulla base non solo di correlazioni statisticamente ricorrenti, secondo l’id quod plerumque accidit, ma anche di circostanze contingenti, eventualmente anche atipiche emergenti dai dati istruttori raccolti, quali, ad esempio, il ricorso al consulto medico proprio per conoscere le condizioni di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante, eventualmente verificabili tramite consulenza tecnica d’ufficio, pregresse manifestazioni di pensiero, in ipotesi, sintomatiche di una propensione all’opzione abortiva in caso di grave malformazione del feto, ecc..